戦争法案について、少し落ち着いて勉強をしてみた。

これまで、憲法を勉強してきた延長線上に、憲法学者の木村草太氏の論拠があった。

昨年（平成27年）7月１３日の衆議院の公聴会の発言がコンパクトで解りやすい。

衆議院の会議録から一部カットして引用する。

結論から申しますと、

日本国憲法のもとでは、日本への武力攻撃の着手がない段階での武力行使は違憲です。ですから、日本への武力攻撃の着手に至る前の武力行使は、たとえ国際法上、集団的自衛権の行使として正当化されるとしても、日本国憲法に違反します。

政府が提案した存立危機事態条項が、仮に日本への武力攻撃の着手に至る前の武力行使を根拠づけるものだとすれば、明白に違憲です。

さらに、今までのところ、政府が我が国の存立という言葉の明確な定義を示さないため、存立危機事態条項の内容は余りにも漠然、不明確なものになっています。したがって、存立危機事態条項は、憲法九条違反である以前に、そもそも、漠然、不明確ゆえに違憲の評価を受けるものと思われます。

以下、詳述いたします。

まず、日本国憲法が、日本政府の武力行使をどう制限しているのかを説明いたします。

憲法九条は、武力行使のための軍事組織、戦力の保有を禁じていますが、外国への武力行使は原則として違憲であると解釈されています。もっとも、例外を許容する明文の規定があれば、武力行使を合憲と解釈することは可能ですから、九条の例外を認める根拠が存在するのかどうかを検討する必要があります。

従来の政府及び有力な憲法学説は、憲法１３条が自衛のための必要最小限度の武力行使の根拠となると考えてきました。

憲法１３条は、生命、自由及び幸福追求に対する国民の権利は、国政の上で、最大の尊重を必要とすると定めており、政府に国内の安全を確保する義務を課しています。個別的自衛権の行使は、その義務を果たすためのもので、憲法九条の例外として許容されるという解釈も可能でしょう。

他方、外国を防衛する義務を政府に課す規定は日本国憲法には存在しませんから、九条の例外を認めるわけにはいかず、集団的自衛権を行使することは憲法上許されないと結論されます。

また、自衛のための必要最小限度を超える武力行使は、憲法九条とは別に、政府の越権行為としても違憲の評価を受けます。

そもそも、国民主権の憲法のもとでは、政府は、憲法を通じて国民から負託された権限しか行使ができません。

日本国憲法には、政府に「行政権」と「外交権」を与える規定はあるものの、「軍事権」を与えた規定が存在しません。

憲法学説は、このことを「軍事権」のカテゴリカルな消去と表現します。

憲法が政府に「軍事権」を与えていない以上、日本政府が「軍事権」を行使すれば、越権行為であり、違憲です。

では、政府と自衛隊は、どのような活動ができるのでしょうか。

まず、「行政権」とは、自国の主権を用いた国内統治作用のうち、立法、司法を控除したものと定義されます。

自衛のための必要最小限度の武力行使は、自国の主権を維持管理する行為なので、防衛行政として行政権に含まれるとの解釈も十分にあり得ます。

また、外交とは、相互の主権を尊重して外国と関係を取り結ぶ作用をいいます。武力行使に至らない範囲での国連ＰＫＯへの協力は、外交協力の範囲として政府の権限に含まれると理解することも可能でしょう。

これに対し、他国防衛のための武力行使は、日本の主権維持作用ではありませんから、防衛行政の一部とは説明ができず、また、相手国を実力で制圧する作用であり、外交協力とも言えません。

したがいまして、集団的自衛権の行使として正当化される他国防衛のための武力行使は、「軍事権」の行使だと言わざるを得ず、越権行為としても憲法違反の評価を受けます。

では、自衛のための必要最小限度の武力行使とは、どのような範囲の武力行使をいうのでしょうか。

法的に見た場合、日本の防衛のための武力行使には、「自衛目的の先制攻撃」と「個別的自衛権」の行使の二種類があります。

前者の「自衛目的の先制攻撃」は、日本への攻撃の具体的な危険、すなわち着手がない段階で、将来武力攻撃が生じる可能性を除去するために行われる武力行使をいいます。

他方、後者の「個別的自衛権」の行使は、日本への武力攻撃の具体的な危険を除去するために国際法上の個別的自衛権で認められた武力行使をいいます。

武力攻撃の具体的な危険を認定するには、攻撃国の武力攻撃への着手が必要であり、着手のない段階での攻撃は、必要最小限度の自衛の措置には含まれないはずです。

先ほど見た憲法１３条は、国民の生命、自由、幸福追求の権利を保護していますが、それらの権利が侵害される具体的な危険がない段階、すなわち抽象的な危険しかない段階で、それを除去してもらう安心感を保障しているわけではありません。したがって、「自衛目的の先制攻撃」を憲法九条の例外として認めることはできません。

自衛のための必要最小限度の武力行使と認められるのは、あくまで「個別的自衛権」の行使に限られるでしょう。

これに対し、集団的自衛権が行使できる状況では、既に外国に武力攻撃があり、国際法上は他国防衛のための措置であり、先制攻撃ではないとの反論も想定されます。

しかし、国際法上の適法、違法と日本国憲法上の合憲、違憲の判断は、独立に検討されるべきものです。

外国への武力攻撃があったとしても、それが日本への武力攻撃と評価できないのであれば、仮に国際法上は集団的自衛権で正当化できるとしても、それは他国防衛として正当化できるにとどまり、憲法上の自衛の措置としては、違憲な先制攻撃と評価されます。

また、政府は、最高裁砂川事件判決で、集団的自衛権の行使は合憲だと認められたかのような説明をすることもあります。

しかし、この判決は、日本の自衛の措置として米軍駐留を認めることの合憲性を判断したものにすぎません。さらに、この判決は、自衛隊を編成して個別的自衛権を行使することの合憲性すら判断を留保しており、どう考えても集団的自衛権の合憲性を認めたものとは言えません。

以上より、日本国憲法のもとで許容されるのは、日本への武力攻撃の着手があった段階でなされる自衛のための必要最小限度の武力行使に限られます。このため、集団的自衛権の行使は憲法違反になるとされてきたのです。

ただし、日本と外国が同時に武力攻撃を受けている場合の反撃は、国際法的には、集団的自衛権でも個別的自衛権でも正当化できるでしょう。このため、同時攻撃の場合に武力行使をすることは憲法違反にはならないものと解釈できます。

では、今回の法案の存立危機事態条項について、どう評価すべきでしょうか。

皆さんも御存じのとおり、存立危機事態という概念は、今回初めて登場した概念ではありません。昭和四十七年の政府見解は、我が国の存立を全うするために必要な自衛の措置をとることは禁じていないとしており、存立危機事態での自衛の措置をとることを認めています。

昨年七月一日の閣議決定も、外国への武力攻撃によって存立危機事態が生じたときには、昭和四十七年の政府見解とは矛盾せずに武力行使ができるという趣旨の議論を展開しています。形式論としてはそのとおりと言える面もあります。

ただし、昭和四十七年見解は、存立危機事態を認定し、「わが憲法の下で武力行使を行なうことが許されるのは、わが国に対する急迫、不正の侵害に対処する場合に限られる」と明言しています。つまり、我が国の存立が脅かされる事態だと認定できるのは、武力攻撃事態に限られると述べているのです。

そもそも、近代国家は主権国家ですから、法学的には、我が国の存立が維持されているかどうかは、日本の主権が維持できているかどうかを基準に判断されるはずです。

国家間の関係のうち、外交は相互の主権を尊重する作用、軍事は相手国の主権を制圧する活動ですから、国家の存立が脅かされる事態とは、軍事権が行使された状態、武力攻撃を受ける事態と定義せざるを得ないのです。そうすると、昭和四十七年見解と矛盾しない形で存立危機事態を認定できるのは、日本自身も武力攻撃を受けている場合に限られるでしょう。

しかし、現在の政府答弁は、我が国の存立という概念について、ほとんど明確な定義を与えていません。また、存立危機事態は日本への武力攻撃がない事態だけでは認定ができないという、従来の説明を避け、石油の値段が上がったり、日米同盟が揺らいだりする場合には、日本が武力攻撃を受けていなくても存立危機事態を認定できるかのように答弁することもあります。

我が国の存立という言葉を従来の政府見解から離れて解釈するのであれば、存立危機事態条項は、日本への武力攻撃の着手のない段階での武力行使を根拠づけるもので、明白に憲法違反です。

以上の見解は、著名な憲法学者はもちろん、歴代内閣法制局長官ら、憲法解釈の専門的知識を持った法律家の大半が一致する見解であり、裁判所が同様の見解をとる可能性も高いと言えます。

したがって、これまでの議論を前提にすると、存立危機事態条項の制定は、看過しがたい訴訟リスクを発生させます。この条項が日本の安全保障に必要不可欠であるのであれば、そのような法的安定性が著しく欠ける形で制定すべきではなく、憲法改正の手続は必須と思われます。

また、そもそも、現在の政府答弁では、我が国の存立という言葉が余りにも曖昧模糊としております。明確な解釈指針を伴わない法文は、いかなる場合に武力行使を行えるかの基準を曖昧にするもので、憲法九条違反である以前に、そもそも、曖昧、不明確ゆえに違憲だと評価すべきでしょう。

さらに、内容が不明確だということは、そもそも、今回の法案で、可能な武力行使の範囲に過不足がないかを政策的に判定することができないということを意味します。

どんな場合に武力行使をするのかの基準が曖昧、不明確なままでは、国民は法案の適否を判断しようがありません。仮に法律が成立したとしても、国会が武力行使が法律にのっとってなされているか判断する基準を持たないことになります。これでは、政府の武力行使の判断を白紙で一任するようなもので、法の支配そのものの危機だと言えます。

以上述べたように、集団的自衛権の行使は憲法違反となります。もちろん、集団的自衛権の行使が憲法違反であるということは、集団的自衛権の行使容認が政策的に不要であるということまでを意味するものではありません。

集団的自衛権の行使容認が政策的に必要であるのなら、憲法改正の手続を踏み、国民の支持を得ればよいだけです。仮に改憲手続が成立しないのであれば、国民が、改憲を提案した政治家、国際政治、外交、安全保障の専門家、改憲派の市民の主張を説得力がないと判断したというだけです。

先ほど強調しましたように、国家は、国民により負託された権限しか行使ができません。軍事権を日本国政府に付与するか否かは、主権者である国民が憲法を通じて決めることです。憲法改正が実現できないということは、それを国民が望んでいないということでしょう。

憲法を無視した政策論は、国民を無視した政策論であるということを自覚しなければならないと思います。

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学生時代の断片的な知識が木村草太氏氏の論拠によって、つながった。

特に、憲法73条の指摘は、合点がいく。

憲法のどこにも、戦争の布告、終結権限、軍法会議など、戦争を前提とする条項はない。

あるのは、下記の条項だけだ。

第73条　【内閣の職務】

内閣は、他の一般行政事務の外、左の事務を行ふ。
１号　法律を誠実に執行し、国務を総理すること。
２号　外交関係を処理すること。
３号　条約を締結すること。　但し、事前に、時宜によつては事後に、国会の承認を経ることを必要とする。

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